Estos casos sonados de UBER que se tienen sentencias en las que la protección legal (Torre, 2017)y las resoluciones de los Tribunales laborales (véase las sentencias de los Tribunales laborales de Londres y de San Francisco para el caso UBER) han reconocido el estatus de laboralidad de los trabajadores, pero ¿Será que UBER se equivocó al momento de realizar los contratos? ¿Existían cláusulas que dividan esta relación obrero patronal del trabajador independiente o trabajador informal?.

Se debe tener claro que el trabajador informal a diferencia del trabajador independiente normalmente no cuenta con ningún requisito que exige el sistema como seguros ante los entes oficiales o bien inscrito ante hacienda, por otro lado el Trabajador Independiente si ha realizado gestiones para formalizar un poco más su situación e inclusive algunos que hasta han protegido ya su propiedad intelectual, este tipo de trabajadores en principio trabajan por cuenta propia y realizan sus gestiones bajo su propio riesgo, no tienen propiamente una dependencia económica, ni sujetos a horarios o subordinación.

Ahora bien cuando se está asesorando una empresa en el ámbito laboral y va a contratar un servicio de outsourcing o servicios profesionales  lo primero que se busca es tratar de desligar en su totalidad esa vinculación obrero patronal de quien se contrata más aún si es un trabajador independiente o informal dado que podría darse por muchas circunstancias, para fines prácticos el ministerio de trabajo ha determinado que los elementos esenciales del contrato de trabajo son (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Costa Rica, 2020);

Prestación personal del servicio: Esto significa que el trabajo debe ser realizado única y exclusivamente por la persona trabajadora contratada y no por otra persona. La persona trabajadora siempre será una persona física.

Salario o remuneración: Es la suma de dinero que recibe la persona trabajadora de parte de la persona empleadora, a cambio del trabajo que realiza y;

Subordinación: Es la situación en que se encuentra la persona trabajadora en relación con la persona empleadora (física o jurídica) que recibe los servicios y paga por ellos.

Este concepto ha sido sostenido por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, (Voto No. 582 , 2003) , expresó:

?Con fundamento en esa normativa, tres son los elementos que caracterizan la relación laboral:  a) la prestación personal de servicios; b) la subordinación jurídica y c) el pago de salario. Como la prestación personal del servicio y la remuneración, son comunes a otro tipo de contrataciones, jurisprudencial y doctrinariamente se ha establecido que, en principio, la subordinación o dependencia es el elemento distintivo de una relación de trabajo. Este elemento ha sido definido como un estado de limitación de la autonomía del trabajador con motivo de la potestad patronal, para dirigir y dar órdenes sobre las labores a desempeñar y su correlativa obligación de obedecerlas (CABANELLAS (Guillermo), Contrato de Trabajo, Volumen I, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1963, pp. 239 y 243). De lo anterior se deduce que la subordinación laboral lleva implícitos una serie de poderes que, el empleador, puede ejercer sobre el trabajador, cuales son: el poder de mando, el poder de fiscalización, el poder de dirección y el poder disciplinario. Sin embargo, si se comprueba la prestación personal de los servicios, se debe presumir la existencia del contrato de trabajo, de tal manera que si la parte empleadora niega esa naturaleza, para liberarse de las consecuencias propias de ella, debe ofrecer las pruebas necesarias para desvirtuar la presunción. Es decir, en virtud de esa presunción relativa prevista en la normativa, la persona o entidad beneficiada con la fuerza laboral del trabajador que niegue su carácter de empleadora, es quien debe acreditar ?sin lugar a dudas- que en realidad no lo es.?

Esta definición tiene su sustento en el artículo 18 del Código de Trabajo que refiere al contrato individual de trabajo, pero la manera como cierra el artículo es la que hace indispensable realizar actos reales (no solo en papel si no en resguardo del principio de primacía de la realidad que en resumen es que prevalecerá la realidad antes que cualquier documento firmado y el principio  in dubio pro operario que básicamente determina que ante la duda se le dará el beneficio de la duda al trabajador) para dividir la situación contractual de un trabajador y otro tipo de servicios dado que indica ?Se presume la existencia de este contrato entre el trabajador que presta sus servicios y la persona que los recibe? (Código de Trabajo, 1943), y es por ello que no basta con el simple hecho de hacer un contrato, si no que debe delimitarse claramente alcances y limitaciones, así como de manera primordial GENERAR UN CONTRATO ESCRITO y establecer las obligaciones y algunas reglas contractuales  indistintamente sea informal o trabajador independiente, al informal casi se le obligaría a regularizar su situación para contratar, entre algunas condiciones contractuales podría fijarse  por ejemplo:

• El contratado deberá suscribir su propio seguro como trabajador independiente ante la Caja Costarricense de Seguro Social y presentar el comprobante mes a mes para mostrar que está al día con dicha entidad, la falta de este requisito podría alegarse como una cláusula de terminación anticipada.
• Que cuente también la persona contratada con seguro de riesgos del trabajo debidamente suscrito y al día ante el Instituto Nacional de Seguros.
• También es importante que la persona contratada se encuentre debidamente inscrita ante el Ministerio de Hacienda y emita la factura respectiva por los servicios que se pacten.
• Establecer clausulas que indican que si no puede brindar el servicio pueda asignar a otra persona para que lo realice en sustitución, acá sería importante que la otra persona se haya aprobado previamente o se haga un adenda donde se indique que puede sustituirlo y es bajo su responsabilidad y riesgo y esta persona asignada deberá estar mínimo asegurado por la persona que brinda el servicio y contar con seguro ante la Caja Costarricense de Seguro Social y de riesgos del trabajo del Instituto nacional de Seguros.
• No fijar una jornada u horario de servicio fijo si no un parámetro o bien objetivo determinado para brindar el servicio. No significa que no deba brindarlo en horas determinadas pero que haya una clara diferenciación entre el tratamiento de esas horas que brinda el servicio y los colaboradores.
• Indicar claramente en el contrato que NO hay subordinación, si no que se debe reportar al representante legal o la persona asignada sobre las labores contratadas y que la persona contratada corre con el propio riesgo de su negocio.
• Generar las clausulas penales sancionatorias que se alejen de las obligaciones laborales y sean meramente mercantiles, como clausulas indemnizatorias o bien de suspensión del contrato por alguna falta, no emitir sanciones laborales de ningún tipo.
• Establecer claramente el tema del pago, que no es salario y la exigencia de la factura para su pago, que inclusive podría estar sujeto a un plazo para su efectivo pago, y debe cumplir la factura con los requisitos de forma que exija la empresa.
• Establecer claramente la locación donde se brindará el servicio, esto es complicado en la actualidad con tanta tecnología y teletrabajo, pero siempre debe definirse con claridad estos controles.
• Otros aspectos que pueden fijarse en el contrato que a estos servicios no se les brindará correo corporativo, y que idealmente trabajen con correo propio de su empresa o personal, y que no se dirija al departamento de recursos humanos y sea con otro departamento idealmente.
• Que las herramientas de trabajo idealmente sean de la persona que brinda el servicio y no otorgadas por el contratante.

Es importante reiterar y como ha mencionado el Ministerio de trabajo que ?si la persona trabajadora cumple con prestar un servicio a la hora y de la forma que desee, sin estar sujeto a sanciones disciplinarias, si los errores cometidos corren por su cuenta, entonces es un contrato por servicios profesionales, y no hay contrato de trabajo? (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Costa Rica, 2020), pero aunque no parezca y no se crea aún tomando estas previsiones hay un riesgo que eventualmente se fije una relación obrero patronal dado que como se inició este texto nótese que hay una protección obrero-patronal, pero quizá tomando estas medidas recomendadas a nivel documental y práctico serviría mucho para desmarcarse y diferenciar la relación obrero patronal de un trabajador independiente o informal que brinda servicios profesionales o servicios de outsourcing.

Para concluir a través del tiempo se ha ido mezclando el concepto outsourcing y servicios profesionales, pero básicamente servicios profesionales ha sido más encaminados a servicios que requieren una preparación técnica o especializada necesarios o esenciales para la empresa y en cambio el servicio de outsourcing son servicios alternos que podría contratar la empresa  (cti soluciones, 2019) ?un contrato de prestación de servicios entre empresas mediante el cual se regula la subcontratación o externalización de los procesos de negocio que la empresa contratante no puede asumir, bien por no tener un departamento especializado o personal cualificado para desarrollar una determinada tarea, bien porque la realización de la misma de manera interna supondría una elevada inversión.?, en ambas figuras reitero NO OLVIDAR nunca hacer el contrato y evitar caer en los elementos laborales, en especial la subordinación.

Bibliografía

Código de Trabajo. (1943). Código de trabajo. San José, Costa Rica: Diario Oficial.

cti soluciones. (17 de Mayo de 2019). https://www.ctisoluciones.com/blog/. Obtenido de https://www.ctisoluciones.com: https://www.ctisoluciones.com/blog/aspectos-legales-del-outsourcing-los-5-puntos-clave-los-contratos-externalizacion-servicios

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Costa Rica. (15 de Mayo de 2020). www.mtss.go.cr. Obtenido de www.mtss.go.cr: http://www.mtss.go.cr/temas-laborales/08_Contrato_Trabajo_ind.pdf

Torre, C. d. (2017). la relación laboral típica en la encrucijada: las nuevas zonas grises entre trabajo independiente y subordinado. Capital Humano, 118-120.

Voto No. 582 , Voto No. 582 (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia 22 de Octubre de 2003).