De manera breve le explicaré algunas de las dudas más frecuentes con relación al preaviso que pueden ayudarle a entender esta figura y evitar algunos riesgos por malas prácticas en el centro de trabajo:

¿Qué es el preaviso?

EL PREAVISO, como su nombre bien lo menciona es avisar previamente algo, en materia laboral es una obligación que tiene toda persona trabajadora de avisarle al patrono que está renunciando o en su caso si el patrono está dando por terminada la relación con responsabilidad patronal. El código de trabajo ha titulado también cuando cualquiera de las partes da por terminado el contrato SIN JUSTA CAUSA, que hace alusión también a la situación de terminar la relación ?sin muchas justificaciones?, pero se debe recordar que al menos desde el punto de vista del patrono debe evitar terminar relaciones con prácticas discriminatorias o brincando procedimientos a los diversos fueros de protección en materia laboral.

Se debe considerar que el período de preaviso se cuenta para computar la antigüedad laboral.

¿Plazo del preaviso?

El tiempo del preaviso es variable y va a depender de la duración de la relación laboral, en el artículo 28 del código de trabajo se determina la manera como ha de ser pagado:

Trabajo continuo menor de 3 meses NO hay preaviso (no se debe pagar nada)

Trabajo continuo entre 3 meses a 6 meses sería mínimo 1 SEMANA DE ANTICIPACIÓN DE PREAVISO.

Trabajo continuo que exceda de seis meses y no sea mayor de un año, sería mínimo 15 DÍAS DE PREAVISO.

Cuando el trabajo continuo y exceda UN AÑO entonces sería UN MES DE PREAVISO.

El plazo de preaviso podría ser superior si las partes (patrono y persona trabajadora) así lo pactan por escrito.

¿Cómo se avisa el preaviso?

La ley determina que el aviso de cómo va a operar el preaviso siempre es por escrito, normalmente en la carta de despido se establece la manera cómo opera, pero no hay norma que impida que se pueda comunicar de manera escrita por aparte a la carta de despido el preaviso, pero se sugiere que sea en la misma carta.

La norma establece como opera el comunicado del preaviso en caso que el contrato sea verbal el ?trabajador podrá darlo en igual forma en caso de que lo hiciere ante dos testigos? (Código de Trabajo (Ley #2), 1943), esta práctica es legalmente viable, pero se recomienda se haga siempre por escrito y se tenga el recibido de la persona trabajadora o del patrono.

¿Asueto?

?Durante el término del aviso el patrono estará obligado a conceder un día de asueto al trabajador, cada semana, para que busque colocación? así establecido en el artículo 28 del Código de Trabajo y ante esto por ley el patrono está en la obligación de otorgar día de asueto indistintamente sea que la persona trabajadora renunció o bien fue despedido, debe otorgar un día por semana según corresponda en el tiempo respectivo del preaviso y pueden ponerse de acuerdo con respecto a que día, si no se ponen de acuerdo la persona trabajadora puede solo avisar formalmente (siempre recomendando por escrito) cuales serán los días que tomará como asueto. Ese día de asueto debe ser pagado y se entiende que es equivalente a un día laborado, adicionalmente si el patrono no lo otorga por alguna razón y obliga a que trabaje la persona trabajadora puede cobrarlos.

¿Puede enviarse a vacaciones a la persona estando en el período preaviso?

No hay ninguna norma que impida que el patrono envíe a la persona trabajadora a vacaciones durante este período, dado que el preaviso sigue existiendo la relación laboral y puede aplicarse otorgar vacaciones o por parte de la persona trabajadora solicitarlas. Adicionalmente si la persona está en vacaciones igual se le puede comunicar la terminación laboral y también que esos días que está en vacaciones entran dentro del plazo del preaviso.

¿Qué pasa si la persona renuncia y NO realiza el preaviso?

El patrono está en su derecho de cobrar el preaviso a la persona trabajadora que renuncie y no realice el período de preaviso en el plazo respectivo, pero tiene TREINTA DÍAS de tiempo para presentar la demanda, plazo que corre desde el momento que la persona incumplió no presentándose a laborar, esto está regulado en el Código de Trabajo, Artículo 32 ?- El patrono puede renunciar expresa o tácitamente los derechos que le otorgan los artículos 28 y 31. La renuncia se presumirá de pleno derecho siempre que no formule su reclamo antes de treinta días contados a partir de aquél en que el trabajador puso término al contrato.?

¿Qué pasa si el patrono no quiere que la persona haga el preaviso?

Sobre este tema hay dos situaciones a considerar, si es por despido con responsabilidad patronal y si es renuncia de la persona trabajadora.

Si es por despido con responsabilidad patronal al ser obligación del patrono este preaviso DEBE PAGARLO completo o en caso que haya trabajado algunos días de preaviso deberá pagarse la diferencia de los días pendientes según corresponda a cada caso.

En caso que quien renuncie sea la persona trabajadora se han tenido 2 criterios (Sala Segunda de la Corte y Ministerio de Trabajo y Seguridad Social)

La Sala Segunda de la Corte mediante Resolución Nº 00261 – 2010 del expediente 05-003607-0166-LA pero el que prevalece es el que indica la Sala Segunda de la Corte, estableciendo que si quien renuncia es la persona, quien está obligado a hacer el preaviso es la persona trabajadora y por ello el patrono puede eximirle de hacer el preaviso sin que tenga que pagarle dado que como bien mencionó la Sala Segunda “el preaviso que otorga el trabajador en caso de dimisión es renunciable por el empleador pues solo opera en beneficio de este”, pues realizar el preaviso es obligación de quien renuncia no del patrono.

El Ministerio de Trabajo ha indicado mediante criterio DAJ-AE-285-13 ?? si el patrono decide renunciar al preaviso que el trabajador le concede, deberá cancelarle el monto de la diferencia del plazo al que renuncia.?.

Mi consideración es que la Sala Segunda de la Corte es el que al final resuelve los conflictos laborales y tiene la última palabra, y a la fecha no ha cambiado de criterio, con esto prevalece la resolución de Sala Segunda antes que la del Ministerio de Trabajo, pero se adiciona que si el patrono por su parte quisiera apegarse al criterio del Ministerio de Trabajo lo puede realizar pero no está en la obligación de hacerlo.

Despido durante el preaviso ¿Es posible?

Como se ha mencionado previamente durante el preaviso se sigue manteniendo la relación laboral, por lo tanto a pesar que la persona trabajadora haya renunciado o bien sea un despido con responsabilidad patronal, pero hay una falta grave o gravísima podría aplicarse una sanción que implique el despido sin responsabilidad patronal y dar por terminada la relación inmediatamente. Se deberá entregar la carta de despido sin responsabilidad patronal indicando de manera detallada las razones por las cuales se le está atribuyendo la falta y tiene como resultado el despido.

¿Cómo se calcula el preaviso?

El Ministerio de Trabajo ha realizado una explicación bastante clara y completa con respecto a la manera de sacar el cálculo y ha indicado ?Se calcula tomando en cuenta el promedio de los salarios ordinarios y extraordinarios efectivamente devengados por la persona trabajadora durante los últimos seis meses (se suman los salarios de los últimos seis meses y se divide entre seis para obtener el monto mensual) de vigencia del contrato, o fracción de tiempo menor si no hubiese ajustado dicho término. Para personas trabajadoras con pago mensual se divide el monto mensual entre 30 días y para el pago en forma semanal (excepto comercio), se divide el monto mensual entre 26 días, para obtener la proporción por día. Para el promedio no se toma en cuenta el tiempo que la persona trabajadora estuvo incapacitada por enfermedad. En tal caso se suman los lapsos anterior y posterior a dicha incapacidad, para completar los 6 meses efectivos de trabajo. Cuando se trata de licencias por maternidad disfrutada durante ese lapso de los últimos 6 meses de labores, sí se toma en cuenta lo percibido por la trabajadora durante los 4 meses de la licencia porque dichas sumas se consideran salario.? (MTSS, 2022).

 Se debe tener en consideración que este cálculo se saca para fin de pagar el preaviso, pues se debe recordar que el preaviso en principio se labora y este cálculo es en caso que se determine pagarlo en lugar que la persona lo trabaje, pues si lo trabaja se deberá pagar según corresponda al contrato de trabajo y salario de cada persona trabajadora.

¿En que casos no procede el preaviso?

• Cuando hay contratos por tiempo definido o plazo determinado
• Cuando se realiza un despido sin responsabilidad patronal
• Cuando se da la terminación laboral por las siguientes razones:
  • Muerte de la persona trabajadora
  • Pensión por invalidez o vejez

Sugerencias operativas

• Es importante tener documentado todo lo referente a la relación laboral para tener claridad de la fecha de ingreso, puesto (o puestos desempleados)

En caso de dudas sobre este tema y en materia laboral corporativa será un placer colaborarles.

LEGALMENTE? Sí podemos.

Dr. Kendall Ruiz Jiménez

Socio Director de Aselecom Abogados

Referencias

Código de Trabajo (Ley #2). (1943). Código de Trabajo. San José: Diario Oficial La Gaceta 192 del: 29/08/1943.

MTSS. (9 de septiembre de 2022). www.mtss.go.cr. https://www.mtss.go.cr/temas-laborales/07_Preaviso_cesantia_ind.pdf